TCK 226 Müstehcenlik Suçu Düzenlemesi

Türk Ceza Kanunu 226. maddede yer alan müstehcenlik suçunda özellikle 4. fıkrada yer alan “yasak müstehcenlik” düzenlenmesi çeşitli sebeplerle hukuka ve ceza adaletine aykırı bulunmaktadır. TCK Madde 226‘nın dördüncü fıkrasının metni şu şekildedir: “Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, 1 yıldan 4 yıla kadar hapis ve 5.000 güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.”

Müstehcenlik Suçu Düzenlemesindeki Yanlışlıklar

Bilişim avukatı olarak TCK madde 226 metni kapsamındaki müstehcenlik suçu düzenlemesine dair görüş ve eleştirilerimizi dört noktada toplayabiliriz.

Birincisi müstehcenlik suçu düzenlenmesinde yer alan “doğal olmayan” gibi son derece muğlak, elastik ve hatta anlaşılmaz bir ifadenin bir ceza kanunda kullanılmış olmasıdır. Doğal veya doğal olmayan (anormal) kavramı, kişilere ve toplumlara göre değişebilen subjektif kavramlardır. Dolayısıyla kişilerin özgürlüklerini ilgilendiren ceza hukuku alanında bir suçun maddi unsurunu tanımlayan bir cümlede bu tür objektif olmayan ifadelere yer vermek yasa yapma tekniğine ve hukukun genel ilkelerine aykırıdır. Bir kişiye göre doğal olmayan bir davranış bir başka kişiye göre doğal sayılabilir. Bu bakımından suç teşkil eden müstehcenlik ve doğal olmayan kavramı gözden geçirilmelidir.

İkinci eleştiri noktası ise müstehcenlik suçu türleri bakımından kanundaki tanımda ve suçun maddi unsurlarında bir ayrım yapılmaması bir başka deyişle yasak müstehcen materyallerle ilgili eylemler arasında hiç bir ayrım yapılmadan dereceleri ve nitelikleri birbirinden farklı pek çok eyleme aynı cezaların öngörülmüş olmasıdır. Gerçekten birbiri ile derece bakımından çok büyük farkların olduğu “ülkeye sokma”, “ihraç etme”, “kopyalama”, “çoğaltma” gibi eylemler ile “satışa arz etme”, “satma”, “nakletme”,  “bulundurma” gibi eylemler aynı ceza aralığına tabi tutulmuştur. Bu tür müstehcen ürünleri elinde bulunduran ile satan veya satışa arz edenin eylem derecesi aynı mıdır ki tüm bunların cezası 1 ila 4 yıl arası olsun? Müstehcen materyal ile uyuşturucu madde arasında bir benzerlik kurup kıyaslama yapacak olursak şunu söylemek mümkün olacaktır: TCK’da uyuşturucu bulundurmanın cezası 2 yıl, satmanın cezası 10 yıl olup arada 5 kat fark vardır. Peki aynı ayrım neden müstehcen bir ürünü bulunduran ve satan için gözetilmemiştir?

Şu durumda teorik olarak bir hakim elinde müstehcen bir ürün bulunduran kişiye en üst sınır olan 4 yıl hapis cezası verebilirken başka bir hakim bu ürünleri satarken suç üstü yakalanan kişiye 1 yıl hapis ceza verebilecektir. Bu durumda TCK 226’daki yasak müstehcen niteliği taşıyan bir ürünü üreten, ülkeye sokan, satan veya bulunduran kişiler için aynı cezanın öngörülmesi ceza adaleti bakımından da son derece sakıncalıdır. Zira yasak müstehcen bir ürünü üretmek ile başkalarının kullanımına sunmak arasında veya ülkeye sokmak ile evinde bulundurmak arasında eylemin niteliği ve kamuya verdiği zarar bakımından ciddi bir fark vardır. Nitekim ceza kanunumuz uyuşturucu suçlarında dahi uyuşturucu maddeyi satan ile satın alan veya bulunduran açısından farklı cezalar öngörmüştür. Bu anlamda bu tür yasak müstehcen ürünleri özellikle üretenler için daha yüksek cezanın öngörülmesi ancak sadece bulunduranlar için nispeten düşük bir cezanın öngörülmesi ceza adaleti bakımından daha makul olurdu. Dolayısıyla müstehcenlik suçunun cezası bakımından mevcut kanuni düzenleme yanlıştır.

Üçüncü eleştiri noktası is, TCK madde 226 müstehcenlik suçu tanımında yer alan  suç teşkil eden müstehcen ürünler arasında da bir ayrım yapılmamış olmasıdır. Dolayısıyla içeriğinde çocukların kullanıldığı yasak müstehcen ürünlerle “normal olmayan cinsel davranışlar” içeren ürünler hiç bir ayrım yapılmadan kategorik olarak aynı suç tipi olarak düzenlemiş ve aynı cezalara tabi tutulmuştur. Oysa bütün dünyada durdurulması için özel çaba sarf edilen ve içeriğindeki çocukların kullandığı müstehcen materyaller için ayrı bir düzenleme yapılması diğer müstehcen içeriklerinden bağımsız olarak farklı şekilde düzenlenmesi ve yüksek bir yaptırıma hatta ek güvenlik tedbirlerine tabi tutulması kuşkusuz daha uygun bir düzenleme olurdu.

Son olarak müstehcenlik suçuna ilişkin TCK 226 düzenlenmesine yönelik dördüncü eleştiri ise yasak müstehcen materyallerin içeriği noktasında TCK’daki genel çocuk tanımının baz alınması ve yaş bakımından bir ayrım yapılmamasıdır. Bu itibarla içeriğinde 6 yaşında bir çocuğun kullanıldığı müstehcen materyal ile içeriğinde 17,5 yaşında olan bir kişinin bulunduğu materyali satmanın veya bulundurmanın cezası aynı olmaktadır. Oysa yaşı daha küçük olan çocukların içeriğinde kullanıldığı müstehcen materyalleri daha yüksek ceza verilmesi öngörülebilirdi.