İçeriği Suç Teşkil Eden Müstehcenlik

Müstehcenlik suçunu düzenleyen TCK 226. maddesinin 4. fıkrası içerik olarak suç teşkil edeen müstehcen içerikleri düzenlemiştir. Ancak bu fıkrada geçen ve suç olarak düzenlenmiş olan ilk üç müstehcenlik türü kolayca anlaşıldığı halde, aynı fıkrada  ceza kanunlarında görmeye pek alışık olmadığımız ve son derece muğlak olan “doğal olmayan yoldan yapılan” ifadesine yer verilmiştir. İlgili TCK madde 226‘nın 4. fıkrası  şu şekildedir: “Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, 1 yıldan 4 yıla kadar hapis ve 5.000 güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.”

Doğal Olmayan Cinsel Davranışlar

Ceza kanunlarında herkesin farklı anlam çıkarabileceği, elastik, soyut ve kişiye göre anlamı değişebilen subjektif kavramlara yer verilmesi doğru değildir. Doğal ve doğal omayan kavraları topluma, kültüre, inanca, kişiliğe, şahsi tercihlere göre değişebilen ifadelerdir. Böylesine anlamı muğlak ve belirsiz sıfatların müstehcenlik suçuyla ilgili kanuni düzenleme içinde yer alması hukuken evrensel prensiplerine aykırıdır.

Nitekim Yargıtay söz konusu fıkradaki “doğal olmayan” ifasini yorumlamış ve bu hususta üç ayrı kriter getirmiştir. Buna göre, doğal olmayan cinsellik, cinsel yaşamda yer bulunmayan, aşağılayıcı nitelik taşıyan ve toplumun tümü bakımından kabul edilmeyen ilişki biçimlerini ifade etmektedir. Şu durumda sadece bir kişinin veya grubunun doğal görmediği değil, toplumun tamamının anormal bulduğu ve insan onurunu aşağılayan davranışlar bu kapsamda değerlendirilecektir.

Söz konusu Yargıtay kararının ilgili kısmı şu şekildedir:

“TCK’nın 226/4. maddesindeki “doğal olmayan” kavramının bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımlamaktadır. Anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup halinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntüler tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilemeyecektir. Somut olayda, bilirkişi raporunun içeriğine göre sanığın eyleminin TCK’nın 226/1-d maddesinin ihlali niteliğinde olduğu ve bu maddeye göre cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, aynı Kanunun 226/4. maddesinden hüküm kurulması…bozmayı gerektirmiş…” (Yargıtay 18. C.D. 2016/16935 E.,  2018/15572 K. T:22/11/2018)

Yargıtay ayrıca, doğal olmayan kriteri konusunda;

“sanıktan ele geçirilen ve müstehcen olduğu değerlendirilen görüntülerin tamamı hakkında detaylı bilirkişi raporu aldırılarak, bu görüntülerde çocukların kullanılıp kullanılmadığı, içeriklerinde şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin bir ilişki türü olup olmadığı saptanıp, tespit edilmemesi halinde eylemin TCK’nın 226/1-(d) maddesinin ihlali niteliğinde olduğu ve bu maddeye göre cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği”ni ifade etmiştir.

Kanımızca, “normal olmayan yollarla” gibi abes bir ifadenin ceza kanunlarında yeri olmaz. Böylesine subjektif ve elastik gibi kelimeye kanun metninde yer verilmesi kanun tekniği hatasıdır. Üstelik her yere çekilebilecek böylesine soyut bir ifade kullanıldığı yetmez gibi bir de madde gerekçesine de hiçbir açıklama veya detay konulmamıştır? Şu durumda normalliğin kriteri nedir? Müstehcenlik suçu bakımından bir cinsel davranışı normal veya normal olmayan yollardan yapılmasının kriterini kim tayin edecektir?